摘要

　　招投标制度是在商品经济高度发展的催生下逐渐形成的一种竞争性交易手段，本质上是为了体现和维护招标及投标双方的一系列权益而建立的制度。但自此类择优成交的交易制度开始被广泛应用以来，串通投标和买标卖标的情况已经屡见不鲜，以至于在一些领域逐渐潜移默化成为了一种市场行规。在我国关于行业限制竞争的案件中，1996年到2012年的十余年之间，涉及招投标领域的违规不法案件就从23件迅速增长到了3305件，增幅超过百倍。更甚之处，部分地区已经发展出了一些职业的掮客和陪标人，这些群体不仅长期通过陪标串标为生，还可能在完成串通投标后，以举报其参与的围标行为对中标者进行敲诈，从而索取大量的“封口费”。

　　二十世纪九十年代未，我国开始不断完善招投标市场立法工作，综合运用各种途径对串通投标行为进行法律规制，相继出台了《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等相关的法律和行政法规，也由此逐渐形成如今了民事手段、行政手段相结合的招投标市场管理模式，当情节或造成的后果达到了一定的严重程度时，还可能被作为一种犯罪进行刑事制裁。

　　本文尝试从串通投标罪的法理理论和立法目的出发，对于串通投标罪的构成逻辑和入罪理由进行梳理，以求对该罪的犯罪主体和犯罪行为做出相对明确的辨析。在对串通投标罪进行准确认定的前提下，对一些实务中常见的裁判要点和辩护意见结合司法判例进行分析，以期对当前环境下常见的串通投标行为总结出罪与非罪之间的界限划分，为行政违法与刑事犯罪的分流提供建议，也为企业经营者以及常年经历招投标活动的参与人提供刑事风险上自我保护的参考思路。

目录

　　一、什么是串通投标罪

　　二、2020-2021年串通投标罪概况

　　三、串通投标案中的裁判要点

　　(一)串通投标的主体资格

　　1.评标专家

　　2.招标代理人

　　(二)串通行为的认定

　　1.行为部分

　　2.危害性部分

　　3.因果关系部分

　　(三)实务中容易产生争议的裁判要点

　　1.关于既遂和未遂的认定

　　2.买标卖标与串通投标

　　3.串通询价与串通拍卖

　　4.先施工后招标的问题

　　5.共同犯罪中刑责的问题

　　6.关于挂靠和借用资质的问题

　　7.同时构成行贿受贿的情况

正文

       三、串通投标案中的裁判要点

　　(三)实务中容易产生争议的裁判要点

　　1.关于既遂和未遂的认定

　　依照我国刑法规定，未遂犯罪也即未完成的犯罪，在量刑阶段是可以比照已经完全完成的既遂犯罪进行从轻处罚的。实践中，一些观念认为，串通投标罪属于一种行为犯罪，因此在对串通投标的犯罪行为进行评价时，只要行为人已然完成了整个串通投标的全部行为过程，便可以对其作出既遂的犯罪评价，至于其是否达到犯罪目的则在所不问，因此未遂的情况较为少见。实务中串通投标中主要可能涉及到未遂的情况主要有两种：

　　第一种情况相对较为简单，也即被告人的“围标”行为在中标结果公布前被检举，导致开标前案发，例如江西省信丰县的(2020)赣0722刑初330号判决的案件，被告人杨某组织、联系了6家公司围标。该项目拟定于2016年9月29日开标，2016年9月28日晚，被告人杨某等人在章贡区杨某禄经营的格物公司商议围标的具体事项时，被赣州市公安局当场抓获。9月29日，该项目暂缓开标。这一桩事实被法院认定为未遂;第二种情况在于行为人仅仅部分参与了串通投标的行为，且自身所操作的部分未得到落实，亦有可能被评价为犯罪未遂。典型的例如湖南省张家界的(2020)湘08刑终61号判决的案件中，被告人李某组织了20家公司围标，并且要求卓某帮助其联系省五公司，随后李某又自行联系了德成等四家公司作为核心进行围标。开标前夕，由于省五公司拒绝按照卓某的要求修改投标价，李某安排的德成等四家公司未能如愿中标，中标者变成了独立确定报价的省五公司。最终法院认为，卓某在投标活动中向省五公司传达更改投标价的指令，该帮助行为亦属于串通投标性质，构成串通投标罪，但其未参与组织20家小公司的围标行为，且因意志以外原因，其指令未得到落实，可评价为犯罪未遂。

　　需要注意的是，在一些实务审判中，只要行为人实施了串通投标的行为，行为人是否实际中标都不影响既遂犯罪的成立，因其行为已经产生了排挤其他投标人公平竞争的效果，故应当认定为构成串通投标罪且达到了犯罪既遂。例如本案中的李某虽然在此次投标中“围而不中”，但正是李某操纵的20家小公司恶意以高价投标，致使本不能中标的省五公司得以中标，法院最后由此认定省五的中标与李某等人的串通投标行为有刑法上的因果关系，肯定了李某构成串通投标罪。

　　此外，实务中还有一种较为特殊的情况，也即在部分的串通投标案件中，由于串通投标的行为发生败露或者一些异常现象引起了招标人或其他投标人的关注，导致招投标活动被中止叫停，或者废标和重新招标，对于这种情况，实务中一些辩护人可能尝试通过“招投标活动未完整进行并产生结果，因此行为人的行为应当被认定为犯罪未遂”这一理由对行为人的串通投标行为做未遂辩护。但是这样的辩护观点在实务中可能很难得到裁判机关的支持。

　　例如在湖北省团风县人民法院(2019)鄂1121刑初27号付某、陈某串通投标案的判决中，法院认定2018年7月17日，团风县公安局委托湖北先瑞招标代理公司网上发布“团风县拘留所看守所武警中队业务用房建设项目(第二次)资格预审公告(代招标公告)”。为了承接到该工程，被告人付艳波与被告人陈飞兵商量借特级房建资质投该标，并商定由付艳波负责借资质，中标后各占50%的股份。被告人付艳波联系时任江西昌南建设集团有限公司武汉分公司(以下简称江西昌南公司)负责人的被告人聂传辉以及华北建设集团有限公司(以下简称华北公司)职工的被告人王稳，通过两人借到了上述两家公司的资质。付艳波又委托王稳借到了中建三局第二建设工程有限责任公司(以下简称中建三局)、国某建设集团有限公司(以下简称国某公司)的资质。付艳波自己又借到了山西一建集团有限公司(以下简称山西一建)、吉林建工集团有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的资质。经资格预审，上述七家公司全部入围。因华北公司、山西一建、中建三局不愿参与投标总报价，所以放弃投标。付艳波与剩下四家公司约定，投标文件中的综合标由各公司自己制作，商务标和技术标由付艳波制作，商务标报价由付艳波确定。后付艳波与陈飞兵确定了四家投标公司的投标报价，并将江西昌南公司报价定的最低，最后该项目由江西昌南公司中标，中标价为3537.597003元。因团风县公安局发现被告人付艳波、陈飞兵有串通投标的行为，该项目最终废标。

　　在开庭的过程中，辩护人提出，被告人虽然有串通投标的行为，但该标已作废，属犯罪未遂，应当对其从轻或减轻处罚。但是法院认为，串通投标罪是行为犯，本案被告人已实施了相互串通投标报价并已中标的行为，即属犯罪既遂，不论其是否废标，均不影响串通投标罪犯罪既遂的构成要件，因此辩护人的此辩护意见，法院最终没有采纳。

　　2.买标卖标与串通投标

　　如前所述，在我国刑法关于串通投标的条文中，虽然明确规定的犯罪主体只有投标人和招标人，但实践中，其他个人或单位没有实质上参与招投标活动却也有构成串通投标罪犯罪主体的可能，最典型的就是买标人参与串通投标的现象。近年来，通过买标卖标参与到串通投标的刑事案件并不在少数，但有必要说明的是，根据买标人买标需求提出的时间阶段以及其在整个串标行为中所发挥作用的不同，买标人所需要承担的责任也会相应存在差异：如果买标行为出现在串通投标的行为之后，则由于买标人没有也不可能参与到先前的串标活动中，因此此类行为只会被评价为非法转让买卖中标项目的行为，根据《招标投标法》第五十八条关于禁止非法转让中标项目的规定构成行政违法，可能会面临一定的行政处罚，但是并不构成刑事犯罪;与此相对的，如果买标人在投标活动开始前便与卖标人策划、准备串标行为，则买标人和卖标人会构成串通投标的共同犯罪，并进一步根据买标人在整个串标过程中发挥的具体作用，确定其主从犯身份。

　　例如江西省信丰县的(2020)赣0722刑初330号判决书的案件中，被告人杨斌通过对公路改建工程项目进行串标、围标，中标后将工程专卖给第三人，买标人由于并未参与前期串标的商议或实施，因此没有在本案中被共同列为串通投标罪的被告人。而浙江省丽水市的(2019)浙11刑终283号判决的案件中，被告人李卫新联系了17家有资质的公司参与项目的投标，并约定在中标后将该项目交给自己担任经理的缙云县交通公司施工建设，最后被依法认定为以主犯身份构成串通投标罪。

　　3.串通询价与串通拍卖

　　“串通询价”的问题最早是在2016年被正式提出的，所针对的情况主要是指询价小组在对被告人及其推荐的其他询价主体进行考察后，向这些主体统一发出《询价通知书》。随后被告人以统一制作报价书等“围标”类型操作使自己成为该项目供应商。此类案件最大的争议在于串通投标罪的刑法条文是否仅适用于招投标活动，对以询价等其他方式采购中的串通报价行为，能否适用该法条以串通投标罪追究刑事责任。

　　直到2020年末，实务界对于此类案件的态度主要都是倾向于肯定其刑事违法性，尤其对于应当招标采购而违规以询价等其他方式采购的情况，通常会基于招标投标法第4条规定的“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”来将此种类型的采购本质归结为是一种邀请招标，并基于此认为可以将这种串通报价的行为囊括进串通投标罪的处罚范畴之内。但随着2020年12月21日《最高人民检察院第二十四批指导性案例》的印发，这种实务观念可能会开始出现转变，在该批发布的许某某、包某某串通投标立案监督案(检例第90号)中，被告人联系多方合作参与一场项目资产的拍卖，公安机关以其“串通竞买行为与串通投标行为具有同样的社会危害性，可以扩大解释为串通投标行为”为由对其立案调查。但随后，检察院指出“投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。”并最终撤销了该案件。由此所传递出的信息在于，在接下来的此类行政犯罪中，可能会要求检法机关对于行政违法和刑事违法之间的界限更为细致的进行把握，并且严格的依照罪刑法定的原则进行办案。而串通投标罪所规制的犯罪行为，也会相对更为谦抑的限缩在具体的招投标活动之中。

　　先施工后招标的问题

　　通常来说，对于这种后补招标的项目，都会以认定合同无效进行处理，这与《招标投标法》中规定的理念是相一致的。但遗憾的是，我国招投标观念深入人心的程度仍然表现的差强人意，实务中“明招暗定”的情况并不罕见，大量招投标的活动更多的是被当作一个过场形式，甚至在一些招投标人的观念中，后补一个招标程序不过是为了使得整个项目活动显得更加的“遵循规则”而已。但实践中，“先施工，后招标”作为一种“潜规则”在各个领域中广泛存在，过于刻板的将此种条件下订立的合同一概无效化可能使得市场主体的契约信任感受到动摇，因此这种后补招标程序的合同效力在一些特殊的情况下也被裁判机关所容忍，例如在山西省高级人民法院(2019)晋民终2号《运城市晋鑫房地产开发有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司、贺宜良建设工程合同纠纷二审民事判决书》中，曾提出过这样一个观点，也即本案虽然存在投标公司进场施工后，招标公司方将案涉工程进行招投标的事实，但招标公司作为发包方依法应当知道建设项目是否属于必须招标的项目，其为获得投标公司垫资施工利益，未经招投标即允许投标公司进场施工，在诉讼中又为避免承担合同风险，主张合同无效，有违诚实信用原则，基于双方签订的前期施工合同已在建设行政机关备案获得认可，后期施工合同通过招投标程序签订，并无导致合同无效的情形，涉案《建设工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，认定其合法有效，并无不妥。

　　但需要说明的是，这种后补招标程序仍然肯定合同效力的情况，通常仅出现在对于招投标活动没有强制性规定的项目领域内，在各类采购施工项目中，还存在一些要求必须进行招投标的类型，例如《招标投标法》中规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些类型的项目在实际操作中同样存在大量“先施工，后招标”的情况，由于违反了法律和行政法规的强制性规定，签订的合同被无效化是必然的结果，但涉案合同双方是否会因此而涉嫌构成串通投标罪可能就会是一个值得商榷的话题。

　　针对上述情况下先施工后招标行为涉罪可能的思考，笔者认为，主要可以从以下两个方面进行分析，一是这种后补的形式招投标程序是否应当被理解为一种符合法律规定的招投标活动;二是在这种后补的形式招投标程序中实施的围标串标行为是否侵犯了串通投标罪所保护的法益。原则上来说，如果这两方面的问题任一存在疑问甚至遭到否定，则将上述行为以串通投标罪进行评价都是不尽合理的。

　　从第一个方面来看，客观存在规范的招投标活动是串通投标罪构成的一个基本前提条件，如果招投标活动自始不成立，则讨论在这一场活动中的串通行为能否以串通投标罪进行规制就显得没有意义。这样一种观点在司法实务中应当是能够得到认可的，因为当活动本身不具有招投标活动的应有属性时，仅仅因为其存在相似的行为外观而将其纳入串通投标罪的刑事制裁范畴之内则会构成对于该罪的类推解释，这一点在实务中串通询价与串通拍卖的司法处置转变上就能够得到较为有力的体现。

　　“串通询价”的问题在前文中已经提到，在此不做赘述。但从这样的理解来看，串通投标罪所指向的犯罪对象，应当是在形式、流程以及实质上符合相关法律规定的招投标活动，根据刑法体系理论，行政法和刑法作为约束投标人的行为规范，对特定行为的处罚应当保持一致的评价标准，对投标人串通投标行为的认定也应当具有统一的行为特征;若投标人的投标行为不构成行政法意义上串通投标，则自然也不构成刑法意义上的串通投标。同理，如果本文所探讨的后补型招投标活动本身的招投标属性被否定，则这类行为也应当被排除在串通投标罪的管辖范畴之外。而根据我国《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》的有关规定，所谓的招投标是指对于工程、货物、服务的买卖，依照法定的程序组织进行的，从中择优选定交易对象的交易方式。招投标活动拥有其独特的法定性和强制性，具体而言，招投标的程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤，缺少任何一个步骤，都不能被评价为招投标。

　　此外，根据《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。但在实践中，部分建设施工项目中存在招标人因工期紧张，或者新项目与旧项目之间的关联性高等原因，没有依法通过招标方式选定中标人，而是采取先订立合同，要求乙方先行进场着手施工，后补招标程序等操作方式。在这样的操作模式下，已经完全背离了招投标活动设立初衷，在程序上也完全不符合招投标工程的运行规则，本质上这种活动就已经成为了一种普通的采购或者委托项目，而非招投标项目。

　　更为通俗的说，对于这种明招暗定的项目，因为在招标前就已经安排施工方实际进行了施工，客观上向外界宣示了该工程已经有施工人，实质上属于内定了施工方，这种招标，已经丧失了招标法所规定的法律意义，因此在这样的前提下，如果以串通投标罪的构成要件来评价一个非招投标活动领域内的行为，不仅存在类推解释之嫌，在法逻辑上也是行不通的。前述的辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2016)辽14刑终234号谭某串通投标案判决中，裁判机关所论证的“被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭英博方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦的证据尤其是证人周某的证言，更能证实此点;现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者(建设方)与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故无论主观要件还是客观要件，二上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成”所表达的，也同样是这样一种观点。

　　但值得注意的是，这种由于内定中标单位而排除串通投标刑事责任的认定可能由于审理法院的不同而产生差异的认定标准，不仅需要内定的中标单位已经提前垫资进行施工、工程保质保量完成、不涉及损害招标方利益等前提，还需要对“内定”的概念作出较为严格的评价标准，例如在浙江省衢州市衢江区人民法院(2019)浙0803刑初150号沈忠祥、叶金水、廖国平等串通投标案的判决中，法院认定被告人沈忠祥与2014年得知东港街道有土石方工程要进行招投标，遂通过在衢盛公司上班的王某2联系了东港街道的领导，了解土石方工程的相关事宜。2014年9月，沈忠祥在仅仅得到东港街道领导的口头同意，并没有与东港街道签订任何《建设工程施工合同》的情况下，即率施工队进驻部分标段进行清表工作进而开始土地平整施工。

　　2015年1月，东港街道对包含沈忠祥已经开始施工的部分标段进行招投标，沈忠祥因自身无工程施工资质，遂找到衢盛公司的法定代表人被告人叶金水，双方约定由沈忠祥挂靠衢盛公司投标，叶金水再帮沈忠祥联系其他有资质的公司一同参与投标，无论哪家公司中标，工程均由沈忠祥实施，沈忠祥给予中标公司管理费。叶金水将招投标工作安排给衢盛公司经营科科长被告人方靖具体实施，沈忠祥安排其下属被告人廖国平负责具体对接招投标事项。

　　后叶金水联系了开建公司、和某公司等，方靖联系了建安公司、泰立公司等，连同衢盛公司，先后参与东港土石方工程的投标。在招投标过程中，具体由廖国平和方靖对接，方靖按照沈忠祥一方的要求统一制定投标价格，投标保证金由沈忠祥承担。后衢盛、开建、和某、建安、泰立五家公司共中标42个标段，中标项目金额71129779元。

　　在2015年期间，沈忠祥又联系了市政公司、昆仑公司、艺景公司一起参与东港土石方工程的投标。在招投标过程中，沈忠祥统一制定投标价格，提供投标保证金并安排廖国平具体操作保证金事项等。后市政、昆仑和艺景三家公司共中标12个标段，中标项目金额21761599元。

　　本案中同样存在内定单位提前进场施工的问题，这一点裁判机关也予以了确认，但并没有将这一行为认定为招标人的提前“内定”：法院认为，所谓合同“内定"，不仅应当预先确定了承包人，还应当预先确定合同的主要条款或者总体框架，而本案中，沈忠祥提前进场施工虽然得到东港街道某领导的口头同意(至于具体是哪个领导，因街道干部均否认提前进场的事实，尚无法查清)，但并非东港街道的集体意志，也未签署任何书面协议，沈忠祥与东港街道就《建设工程施工合同》诸如标的范围大小、工程价款、施工工期等主要合同条款未达成一致。正如被告人沈忠祥在庭审供述“王某1告诉我可以提前进场施工，如果施工不下去或者进度慢，所有前期费用自己承担"，说明双方不仅没有就合同主要条款达成一致，而且是否允许沈忠祥对全部工程承包施工也是不确定的。上述情况说明，沈忠祥虽然提前进场施工，但并不意味着承包人已经“内定"，本案情形更类似于“试用"性质，何况沈忠祥提前进场施工部分并不是全部54个标段。因此，本案招投标的目的并非是为了结算工程款，而是确定土石方平整工程的正式承包人以及确定施工工程合同的主要条款内容，辩护人关于沈忠祥由于“内定”情况，主观上不具有“谋取中标"或“影响中标"的辩护意见最终也没有被审理法院所采纳。

　　除了“明招暗定”本身与串通投标罪之间逻辑的不适应之外，更为重要的是，这种后补招投标程序的情况其实也广泛存在于市政工程的各项建设工作中，由于合同双方包括了行政主体和市场主体，所谓“投标”的一方无论是项目的开工时间、结项时间，还是整个工程项目的手续完善和程序开展，始终都是处于相对被动的执行方，而非掌握话语权的主导方。在这样的前提下，苛求“投标方”打乱作为行政主体的“招标方”的全局工作计划，违背“尽快落实市政工程”的政策方向，要求政府机关开展招投标活动，并且承担工程项目因拖延而不能如期完工的风险，是不现实的。正如同刑法学界经典的“癖马案”一样，只有在社会一般人正常的法伦理观念中，能够期待行为人做出合法的行为，而其做出了违法行为时，对其进行非难才是正当的;相反，当被非难者在普罗大众的观念中，都难以要求其做出合法的选择，则这样的刑事制裁就应当基于预防必要性的缺失而予以免除。

　　从另一个方面来看，关注本罪保护的法益是否受到威胁，也是判断行为涉罪可能性的关键要素之一。而要明确这种后补的形式招投标程序中实施的围标串标行为是否侵犯了串通投标罪所保护的法益，则首先要弄清楚串通投标罪所保护的法益是什么。

　　串通投标罪保护的法益是公平的市场竞争秩序，而本罪的设立，可以认为是预设了一个招投标活动中必然存在着的公平竞争市场环境。之所以提到这个问题，是因为在实务中还存在一种特殊的违规招投标行为，但这类行为如果被评价为犯罪或许并不符合本罪设立时所保护法益的初衷：

　　在一些县级甚至乡镇级的行政领域，政府的基础建设工程采购项目通常金额并不算高，且即便在中标完成建设后也没有一个相对客观的利润回报，因此对于大多数的市场主体而言，这样的项目并不具备过高的吸引力。加之近几年受到疫情影响，一些地方财政的状况相对吃紧，部分市政项目工程完工后的报酬结算也会产生不同程度的拖延，这导致了多数投标人对于政府招标项目的积极性大打折扣。在这样的情况下，为了解决投标人数不够的问题，一些投标人被迫采取了陪标、围标的手段来实现施工项目招投标程序上的完整性。这些投标人在行为外观上的确是符合了串通投标罪的行为模式，但这类围标陪标的行为在社会危害性的评价上似乎很难去找到一个论证的立足点。

　　因为串通投标罪是一个基于严重的行政违法而衍生出的刑事犯罪，因此本罪所确立的犯罪行为应当是具有行政违法性及对应社会危害性的。串通投标所对应的行政违法性和社会危害性具体可以从《招标投标法》第三十二条规定的“排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益、损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”等几个方面做理解。但在前述因投标人数不足而陪标的情况下，如果中标人保质保量的完成了工程，则其行为便无法与《招标投标法》中的各项利益的侵害挂钩。一些论者提出，根据法经济学的理论，在招标投标法第三十二条禁止投标人串通投标预设的有效竞争市场环境中，多个投标人均可以自愿参与市场竞争且招标人提供的竞争机会是均等的。因此招标投标法第三十二条才明确规定禁止投标人串通投标的目的在于“不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”。全国人大常委会法工委制定的《中华人民共和国招标投标法释义》(2000年版)所说明的“招标投标法对禁止的事项作出规定，以维护招标投标的正常秩序，保护合法的竞争。投标人之间相互串通，包括部分投标人之间的串通排挤另一部分投标人将损害国家利益、社会公共利益、招标人利益、或者其他有关人的利益，是一种破坏公平竞争的危害性很大的行为，必须予以禁止”也可以认为是对于上述观点的一种作证。

　　因此，在前述情况下，即便行为人存在围标陪标的行为，只要其没有恶意阻止其他市场主体参与到招投标活动，或者导致其他市场主体的中标概率受到影响，在招标人提供的竞争机会是均等的但是多个投标人不愿意参与市场竞争的情形下，由于没有竞争对手的加入，公平有效竞争的市场环境便自始并未存在，串通投标罪所预设的前提没有达成，便也就无从提及围标、陪标行为对于市场环境或者他人利益的损害。如果行为人没有在后续的工程建设中损害其他的国家利益或者公共利益，则对其行为的社会危害性评价就成为了无根之木，将这样的行为认定为构成犯罪，显然是缺乏依据的。

　　此外，串通投标的行为在实践中并不必然的对应着对某一方利益的损害，例如，在某次招标活动中，如果有资质、有实际承揽经验与能力及真实投标意愿的公司仅有一家，为避免流标，该公司遂找到其他两家公司前来“陪标”，还帮其制作了标书，最后该公司如愿以偿地中标，而其中标价不仅没有超出招标单位的限价，且利润也符合行业平均利润率，最终该项目顺利实施完毕并经业主方验收合格。就该案例而言，实难看出串标行为究竟损害了哪一主体或哪一潜在主体的合法权益。反之，如果投标人没有邀人陪标，随后因投标人数不足而导致流标，招标人还将白白耗费为组织此次招标活动所付出的各种经济资源。如果招标人为国有主体，则国有财产将会被无谓消耗。这种情形，在现实的市场经济环境中也绝不少见。

　　因此总体来说，招标人和投标人对于法律或行政法规明确要求进行公开招标的项目进行“明招暗定”，其违法属性自然是确定无疑，但刑事制裁作为民事法律和行政法规最后的兜底红线，应当恪守其应有的谦抑属性，对于一些情况特殊的后补招标案件，有必要审慎的考量其所体现出的社会危害性，是否严重到需要以刑事手段进行规制，对于一些缺乏主观恶性，没有合法期待可能性且社会危害性不大的后补招标案件，笔者认为尽可能的在行政处罚的范围内进行规制，就已经足够了。

　　5.共同犯罪中刑责的问题

　　从刑法理论上来说，串通投标罪大都属于共同犯罪，而具体到串通投标罪的行为构成中，又有学者根据相互之间是否具有从属性和行为目标方向是否具有一致性，将其细分为了横向的共同犯罪(通常指招标人与投标人)和纵向的共同犯罪(通常指参与围标的各个投标人)。司法实务中虽然并没有对被告人的身份做此类的学术上的划分，但在对多名被告人的量刑评价上，往往却是依此来确定基础刑期的：例如在责任认定时招标人与投标人之间串通投标的行为通常是可以作等值评价的，但投标人之间的串通投标行为则会被认为是存在差异的，应该区分主犯、从犯，并且根据其身份作用的不同而追究不同行为人的刑事责任。

　　这一点在2020年10月30日最高检发布的12起《第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例》中也有了具体的体现：在该司法解释的案例二中，某一串通投标案的涉案主体涵盖了11家企业和30名参与人，但检察院经审理认为，涉案单位和个人在共同犯罪中的地位和作用并不相同，应根据情节轻重作出区别处理。2020年5月，检察机关对提出犯意、实际操作、有前科的陈某等6人提起公诉，对仅出借资质的11家串标单位和犯罪情节轻微的24名参与人作出不起诉决定。

　　但与此相对的是，横向共同犯罪之间的从属关系往往并不明显，双方的刑事责任评价也通常不会存在轻重之分。例如在四川省西昌市的(2020)川3401刑初415号判决书中，法院认为被告人阿则尔布(招标人)、师明喜(投标人)串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪，二被告人在串通投标的共同犯罪中作用地位相当，不宜区分主从犯。因此对双方在串通投标这一犯罪上被判处了同等的基础刑期，再根据二被告人的其他情节予以细微调整。

　　总体来说，其实在此之前串通投标罪的判例中，对于纵向共同犯罪中多名被告人刑事责任的确定就已经呈现出阶梯化和区别化的现象，在2020年关于串通投标罪的案件判罚中(数据来源中国裁判文书网)，对于仅起到介绍、提供资质且本身未获利或获利较少的从犯，在认罪认罚且退赃缴罚之后，都能免除实体刑。而与此相对的，对于横向共同犯罪，往往法院会认为双方的作用相同，不宜区分主从犯，因而要求双方承担等同的刑事责任。

　　6.关于挂靠和借用资质的问题

　　在实践的招投标领域，由于缺乏资质不能参与竞标，从而借用他人资质进行投标的情况也十分常见，挂靠就是借用资质的一个典型的方式，招标人发布公告列举招标标准后，部分资质未达到标准或是没有资质又想参加招标的的企业便会想方设法挂靠有相应资质的企业以获取参与招标的机会。挂靠关系成立后挂靠单位以被借用资质的单位名义获得合格的投标人资质参与投标

　　司法实践中，借用资质进行串通投标是一种常见的情况，但其中存在一个重要的问题值得考虑：也即一人借用多企业资质串通投标在司法实践中如何定性的问题。在被借用资质者明知要进行串通投标，仍然积极配合完成串通投标，针对这种情况认为借用者和被借用者可成立串通投标罪，无论是在理论还是司法实践中均没有异议。目前可能存在争议的地方在于，如果多家被借用资质的公司之间彼此相互不知情，那么对于这种多企业投标的情况是否能够认定为构成串通投标罪。

　　这里的困境在于，根据《刑》第二百二十三条的罪状构成描述，串通行为必须是投标人之间的串通或招标人和投标人之间的串通，简而言之，本罪必须是二个以上的人共同实施才符合本罪的犯罪构成。借用资质的自然人自己不能与自己实现“串通”，但是将被借用资质的公司作为自然人的共犯，又会因为后者缺乏主观上的违法性认识，而在刑事责任的确定上产生矛盾。实践中一些观点认为“串通”只是形式上要求，并非必须两人以上才能串通，一人也可以成立串通，只是通过控制他人实现而已，本罪不是必要的共犯。但这一观点也被学者批判为“是急于为行为人提供定罪路径的选择”。

　　在这样的情况下，司法实践中开始尝试以刑法理论中“片面共犯”的概念来解决这一困境，也即在被借用资质的企业不知串通投标事实的情况下，实际行为人利用企业实施串通投标，形式上两方行为看似符合串通投标罪的行为表现，但被借用资质的企业并不明知实际行为人行犯罪之实，即不具有违法性认识的可能性，不将其纳入刑事责任的认定之中。因此，对于这种被借用资质的企业不知情的情况下，实际行为人实施了串通投标，两者成立串通投标罪的共犯，但后者缺乏违法性认识的可能性不构成犯罪，仅实际行为人成立串通投标罪。

　　7.同时构成行贿受贿的情况

　　在横向共同犯罪的案件中，另一个较为突出的特点在于招标人和投标人在整个招投标活动中的主体身份和地位存在差异，因此在这两方串通投标的案件中往往会有行贿受贿的问题伴生出现。对于这一情况，很多辩护人尝试将行贿受贿与串通投标解释成实施同一犯罪的手段和结果，并根据牵连犯的理论，请求法院仅择一重罪论处，而不做数罪并罚，从而减少被告人的总刑期。然而，就目前的判例情况来看，这一思路在实务似乎并不太能行得通：

　　如果是国家工作人员作为被告人，则法院通常会如云南省曲靖市(2020)云03刑终384号判决那样，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条(国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。)和《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第四条第二款(国家机关工作人员与他人共谋，利用职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。)的规定，将滥用职权和串通投标作为牵连犯罪进行处理，再与受贿罪进行并罚，最终认定构成串通投标罪和受贿罪;而如果被告人的身份是作为投标人的民营企业或个人，则通常会比照最高人民检察院发布的《第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例》之十一：徐某等串通投标案中的判决，认为实施的串通投标报价、贿赂评审专家的行为，分别侵犯不同客体，触犯不同罪名，应当认为是两个犯罪行为，从而对这两个行为实行数罪并罚。

       作者简介：

　　于兴泉，北京大成律师事务所刑委会执行主任。执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇专业文章，著有《单位犯罪实务精解》。

　　马圣昆，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，主攻经济类犯罪和职务类犯罪研究，在各类期刊上发表过《过失致人死亡中关于过失的认定》《见危不救入刑之否定》《股东失权制度的刑民实务影响思考》等文章。

 

责任编辑：棕旭