摘要

　　招投标制度是在商品经济高度发展的催生下逐渐形成的一种竞争性交易手段，本质上是为了体现和维护招标及投标双方的一系列权益而建立的制度。但自此类择优成交的交易制度开始被广泛应用以来，串通投标和买标卖标的情况已经屡见不鲜，以至于在一些领域逐渐潜移默化成为了一种市场行规。在我国关于行业限制竞争的案件中，1996年到2012年的十余年之间，涉及招投标领域的违规不法案件就从23件迅速增长到了3305件，增幅超过百倍。更甚之处，部分地区已经发展出了一些职业的掮客和陪标人，这些群体不仅长期通过陪标串标为生，还可能在完成串通投标后，以举报其参与的围标行为对中标者进行敲诈，从而索取大量的“封口费”。

　　二十世纪九十年代未，我国开始不断完善招投标市场立法工作，综合运用各种途径对串通投标行为进行法律规制，相继出台了《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等相关的法律和行政法规，也由此逐渐形成如今了民事手段、行政手段相结合的招投标市场管理模式，当情节或造成的后果达到了一定的严重程度时，还可能被作为一种犯罪进行刑事制裁。

　　本文尝试从串通投标罪的法理理论和立法目的出发，对于串通投标罪的构成逻辑和入罪理由进行梳理，以求对该罪的犯罪主体和犯罪行为做出相对明确的辨析。在对串通投标罪进行准确认定的前提下，对一些实务中常见的裁判要点和辩护意见结合司法判例进行分析，以期对当前环境下常见的串通投标行为总结出罪与非罪之间的界限划分，为行政违法与刑事犯罪的分流提供建议，也为企业经营者以及常年经历招投标活动的参与人提供刑事风险上自我保护的参考思路。

目录

　　一、什么是串通投标罪

　　二、2020-2021年串通投标罪概况

　　三、串通投标案中的裁判要点

　　(一)串通投标的主体资格

　　1.评标专家

　　2.招标代理人

　　(二)串通行为的认定

　　1.行为部分

　　2.危害性部分

　　3.因果关系部分

　　(三)实务中容易产生争议的裁判要点

　　1.关于既遂和未遂的认定

　　2.买标卖标与串通投标

　　3.串通询价与串通拍卖

　　4.先施工后招标的问题

　　5.共同犯罪中刑责的问题

　　6.关于挂靠和借用资质的问题

　　7.同时构成行贿受贿的情况

正文

　　二、2020-2021年串通投标罪概况

　　根据中国裁判文书网上所公开的判决情况，2020-2021年我国互联网上公开的串通投标罪的刑事案件总量达到了600余起，其中安徽(65起)、浙江(118起)、广东(61起)、四川(48)四个省串通投标行为受到追诉的刑事案件就已经超过了全国总量的三成以上，是串通投标罪的高发地区。在犯罪主体的身份情况上，企业高管占到了被告人中的六成以上(这些企业高管被起诉的案件中，半数以上的公司被共同列为单位被告)，其余的主要集中在公务员(招标人)、部分买标人和“职业”掮客上。比较特别的是，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》和我国《刑法》的规定，当串通投标行为的中标项目金额在200万以上时即可能构成刑事案件，需要被判处三年以下的有期徒刑。而实务中中标金额数十倍甚至百倍于此的案件比比皆是，但在没有特别恶劣情节或工程本身出现巨大质量隐患的情况下，即便中标金额有的高达数亿元，所判处的刑期也鲜有超过两年的(且罚金通常在30万以内，法官的量刑幅度相对较小，实务中的刑期也会因为地域不同而呈现出一种不均衡性的情况)。与此伴生的另一个特点在于串通投标罪进入简易或速裁程序的比例相对较高：全年通过简易和速裁程序处理的简单案件总共达到了228起，超过了案件总数的三成，这个情况一定程度上与该类案件案情相对简单以及总体量刑较轻，可以通过认罪认罚争取缓刑的原因有关。

　　作者简介：

　　于兴泉，北京大成律师事务所刑委会执行主任。执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇专业文章，著有《单位犯罪实务精解》。

　　马圣昆，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，主攻经济类犯罪和职务类犯罪研究，在各类期刊上发表过《过失致人死亡中关于过失的认定》《见危不救入刑之否定》《股东失权制度的刑民实务影响思考》等文章。

责任编辑：棕旭