摘要

　　招投标制度是在商品经济高度发展的催生下逐渐形成的一种竞争性交易手段，本质上是为了体现和维护招标及投标双方的一系列权益而建立的制度。但自此类择优成交的交易制度开始被广泛应用以来，串通投标和买标卖标的情况已经屡见不鲜，以至于在一些领域逐渐潜移默化成为了一种市场行规。在我国关于行业限制竞争的案件中，1996年到2012年的十余年之间，涉及招投标领域的违规不法案件就从23件迅速增长到了3305件，增幅超过百倍。更甚之处，部分地区已经发展出了一些职业的掮客和陪标人，这些群体不仅长期通过陪标串标为生，还可能在完成串通投标后，以举报其参与的围标行为对中标者进行敲诈，从而索取大量的“封口费”。

　　二十世纪九十年代未，我国开始不断完善招投标市场立法工作，综合运用各种途径对串通投标行为进行法律规制，相继出台了《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等相关的法律和行政法规，也由此逐渐形成如今了民事手段、行政手段相结合的招投标市场管理模式，当情节或造成的后果达到了一定的严重程度时，还可能被作为一种犯罪进行刑事制裁。

　　本文尝试从串通投标罪的法理理论和立法目的出发，对于串通投标罪的构成逻辑和入罪理由进行梳理，以求对该罪的犯罪主体和犯罪行为做出相对明确的辨析。在对串通投标罪进行准确认定的前提下，对一些实务中常见的裁判要点和辩护意见结合司法判例进行分析，以期对当前环境下常见的串通投标行为总结出罪与非罪之间的界限划分，为行政违法与刑事犯罪的分流提供建议，也为企业经营者以及常年经历招投标活动的参与人提供刑事风险上自我保护的参考思路。

目录

　　一、什么是串通投标罪

　　二、2020-2021年串通投标罪概况

　　三、串通投标案中的裁判要点

　　(一)串通投标的主体资格

　　1.评标专家

　　2.招标代理人

　　(二)串通行为的认定

　　1.行为部分

　　2.危害性部分

　　3.因果关系部分

　　(三)实务中容易产生争议的裁判要点

　　1.关于既遂和未遂的认定

　　2.买标卖标与串通投标

　　3.串通询价与串通拍卖

　　4.先施工后招标的问题

　　5.共同犯罪中刑责的问题

　　6.关于挂靠和借用资质的问题

　　7.同时构成行贿受贿的情况

正文

一、什么是串通投标罪

　　根据我国的刑法规定，串通投标是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益达到了情节严重的行为。值得注意的是，无论是在我国的《刑法》，或是《中华人民共和国招标投标法》中，尽管都明确的禁止了投标人之间串通投标报价及投标人与招标人之间串通投标的行为，但对于具体的行为模式并没有作出列举或划分，这可能使得相当大的一部分招投标主体对于串通投标的认识也仅仅局限于“围标”或“联手抬高、压低标价”这种较为常见的表现形式，而对于一些相对较为“灰色”的地带却无法做出更为清晰的界分。

　　串通投标罪作为典型的行政犯罪，其特点就在于这类犯罪是以违反行政法为前提，基于其造成的严重影响而受到刑法规制的。因此，如果想要更为准确的判断行为人的行为是否构成串通投标时，可以参考《中华人民共和国招标投标法实施条例》三十九条、第四十条和第四十一条规定的三类行为：

　　第一类是属于投标人直接相互串通投标的行为类型，其中包括：(1)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(2)投标人之间约定中标人;(3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

　　第二类虽然不是直接的串标行为，但同样会被视为投标人相互串通投标，其中包括：(1)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(2)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(4)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(5)不同投标人的投标文件相互混装;(6)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

　　第三类则主要是指招标人与投标人串通投标，其中包括：(1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

　　但如前所述，串通投标的行为本质上是一种行政违法，只有当造成了具体严重的情节或是损害国家、集体、公民合法利益时，方能被纳入刑法规制的范畴之内。而关于入刑可能性的判断，则可以更多的根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》七十六条之规定来进行判断，也即“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。”

　　作者简介：

　　于兴泉，北京大成律师事务所刑委会执行主任。执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇专业文章，著有《单位犯罪实务精解》。

　　马圣昆，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，主攻经济类犯罪和职务类犯罪研究，在各类期刊上发表过《过失致人死亡中关于过失的认定》《见危不救入刑之否定》《股东失权制度的刑民实务影响思考》等文章。

责任编辑：棕旭