毕业于首都某知名高校、在房地产行业已从业十余年的北京JH房地产公司董事长、法定代表人石总，最初是以证人身份被公安机关要求协助调查，随后即因涉嫌行贿罪被刑事拘留。

　　案发时石总在西部某省会开发的地产项目正在申请贷款，只等法定代表人石总面签就放款。该房产项目预计次年春节前精装修完毕交房，因为石总突然涉罪被羁押、已申请的贷款转眼落空，项目装修和公司运营陡然陷入困境。羁押时间一长，施工人员领不到工资，开始到公司总部驻守闹事、打伤公司财务人员、堵住女高管半夜不让回家，甚至袭击工程部。因为资金问题交不了房，业主们也多次聚众集会，砸售楼处、打伤物业公司女员工，企业经营基本陷入瘫痪。石总还患有严重的糖尿病。

　　侦查阶段受案后，辩护律师多次以无罪辩护观点为基础，辅之以石总符合取保候审法定条件为理由申请侦查机关对石总变更强制措施为取保候审——哪怕只是短期取保候审之后再予以收押，使石总能够就企业相关问题进行处理和善后即可，但均遭拒绝。

　　案情简介：

　　国有X公司为在某市开发涉案地产项目，全资设立了Y公司，张某系Y公司的总经理。因项目进展并不顺利，Y公司拟转让该地产项目。后石某代表JH房地产公司与Y公司签订《股权转让协议》及《补充协议》，受让Y公司100%股权，包括涉案地产项目及其土地使用权。因种种原因，该股权通过张某介绍、经商务谈判又转让给了LD公司。后石总应要求向张某支付了900万元中介费。

　　《起诉意见书》认定：石总为谋取不正当利益，以股权转让方式购买了Y公司名下不符合转让条件的土地，又通过时任X公司下属Y公司经理张某的帮助，将该地块通过股权转让方式卖给LD公司。之后向张某行贿人民币合计900万元。

　　审查起诉阶段，张成律师团队着重就石总在JH房地产公司受让Y公司股权的事件中，没有利用张某的职务便利、也没有为JH公司或其自己谋取不正当利益、不构成行贿罪，与公诉机关进行了多轮沟通。根据每次沟通的争议要点，撰写提交的《法律意见》、《不予起诉建议书》、《变更强制措施建议书》、《补充法律意见》、《不予起诉再建议》、《变更强制措施再建议》总计六份。

　　【核心辩护观点】

　　厘清案件客观事实是确定相关人员罪与非罪的基础，根据刑法第390条规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，其本质是权钱交易、以钱换权。本案中，有三个问题需要重点厘清，即是否有职务、职责上的便利被寻租出卖;是否存在不正当利益;是否有权钱交易的合意。

　　关于张某在本案中是否有职务、职责上的便利被寻租出卖问题。

　　首先，

　　必须厘清石总的北京JH公司受让Y公司股权、转让股权给LD公司这二个事件中是否与张某的职务便利有关系。石总的北京JH公司受让Y公司股权过程中，签约前是X公司董事长黄某联系石总，并非张某从中穿针引线，双方经多轮谈判后成功签约，完全是趋利避害的商业行为，与张某无关。张某身为X公司全资子公司Y公司的总经理，不可能起到左右其母公司X公司及董事长黄某做决定的作用。即张某没有为石总提供便利的职务背景和实际能力。亦即，虽然签约的是张某为总经理的Y公司，但决策者是其母公司X公司及董事长黄某。

　　其次，

　　北京JH公司与Y公司在履行《股权转让合同》过程中，双方均没有违约行为，也不存在寻求张某利用其职务便利为石总及所在公司谋取不正当利益的问题。

　　再次，

　　在石总的北京JH公司与LD公司之间建立新的股权转让合同关系及履行过程中，也与张某的职务便利没有关系。一是在双方之间通过张某建立联系事实存在，但该事实与张某的职务无关;二是在JH公司股权转让给LD公司过程中，张某的职务、职责、权限都无法发挥具体作用。从石总角度看来，张某确实为JH公司与LD公司之间的股权转让交易创造了机会，但从张某的角度看来，并没有侵害甚至出卖其身为国有X公司经理的职务、职责和职权的廉洁属性。

　　关于是否存在不正当利益问题。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题意见》规定，谋取不正当利益是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或政策规定的利益，或要求对方违反法律、法规、规章、行政规范提供帮助或方便条件。在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势，属不正当利益。

　　首先

　　在本案中，没有谋取违反法律、法规、规章或政策规定的利益的行为。我国《公司法》明确规定公司股权可以转让，通过转让公司股权获益是股东的合法权益，以石总为法定代表人的公司通过转让公司股权谋取利益，不管数额多大、获利多少都是合法的，《起诉书》将公司股权转让后北京JH公司所获得的利益认定为不正当利益没有法律依据。

　　其次，

　　股权转让是一般的市场行为，交易双方对象特定，不涉及到公开招标、竞标等其他市场主体的平等权益问题，即不存在谋取竞争优势型不正当利益问题。此外张某也没有为股权交易提供其他违反法律、法规、规章、行政规范的帮助或方便条件。

　　再次，

　　居间中介服务是有利于市场经济的合法行为，受《合同法》的明确保护。张某客观上从事了居间服务行为，付出了劳动、整合了资源、创造了价值，最终促成了北京JH公司与LD公司的股权转让，石总据此支付居间服务费有合法事由。

　　关于是否存在权钱交易的认识和合意问题。

　　行、受贿犯罪并不是完全的对合犯，构成受贿罪未必一定存在行贿罪。同时，也不能说具有国家工作人员身份的行为主体只要收了钱，就属于权利寻租、就可以认定为构成受贿罪。受贿罪是侵犯国家工作人员职务、职责廉洁性的犯罪，定案需要有被调查人、犯罪嫌疑人、被告人有关受贿的动机、目的及预谋时间、地点、参与人及分工、方式、原因、经过、结果的供述或亲笔供词。要求有对财物性质的明知，即明知所索取的财物或者所收受的财物属于贿赂。要求有国家工作人员利用本人职权或者地位为请托人谋取利益或不正当利益的明知。因被索贿而行贿的，还要证明行贿人获取了不正当的利益。

　　但本案中的股权交易的成交与否与张某的职务职责确实无关、因股权交易获得的收益属于合法利益，已如前述。同时，张某与石某在本案中也完全没有关于行贿和受贿意思的合意。张某索要的是中介费，基于其为石总介绍了有项目建设需求的LD公司、使双方有机会建立联系的中介行为;无论是是石总的JH公司还是LD公司，双方的合作乃至股权交易则完全是基于双方对项目盈利前景和公司自身各方面实力状况的务实判断，而不是权钱交易、提供便利的后果。石某基于张某客观存在、确实促成了两个合同主体之间的有效合作的中介劳动，支付给张某中介费，是建立在对张某的认可和尊重的基础之上，不管是张三还是李四、王五，都会支付这笔中介费，与张某的职务、职责没有任何关系。可见，本案中双方都没有行、受贿的认识、意思表示，没有就权钱交易达成任何方式的合意。

　　【审查起诉阶段工作失败】

　　审查起诉阶段的工作全盘失败。《起诉书》甚至还增加了一个罪名，使局面更加紧张。简而言之，《起诉书》认定，石总为了变相买卖土地使用权，利用张某职务上的便利获取不正当利益，向身为国家工作人员的张某行贿，数额特别巨大，构成行贿罪;以股权转让之名行土地买卖之实，从中获取巨额差价，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

　　【一审中，在石总不构成行贿罪的辩护意见的基础之上，又同步开展了针对石总不构成非法转让、倒卖土地使用权罪的辩护工作】

　　我国刑法第228条所规定的非法转让、倒卖土地使用权罪是指以谋利为目的，违反土地管理法规，转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。

　　首先，

　　房地产项目隶属于房地产公司，是法人财产而不归属具体的股权持有人，股权所有人变动不影响土地使用权仍归属于房地产公司所有的性质，即土地使用权本身并没有发生权属变动，不属于非法买卖、转让土地使用权或者变相非法买卖、转让土地使用权的性质。房地产公司的股权转让，原股权人因失去原房地产公司的股权，继而失去原房地产经营项目对应的土地使用权;股权受让人因承继原股权人的股权，继而获得原房地产经营项目对应的土地使用权，这是基于公司人合属性、股权合法转让所产生的正常法律后果。

　　本案中，涉案的三个公司都是有资质的房地产开发公司，三个公司之间的前后两次股权变化是合法则、合规则的公司股权的正常流转;Y公司的地块，在两次公司股权转让中，土地使用权人并未发生变化，三个公司通过股权转让的形式，实际上核心目标仍然是开发建设涉案土地。

　　其次，

　　根据类案检索、同案同判的要求，辩方的上述主张也得到了最高人民法院生效判决的支持。最高人民法院(2004)民一终字第68号判决、最高人民法院(2007)民二终字第219号判决、最高人民法院(2013)民一终字第138号判决，都表明最高人民法院历来就认为这种以转让股权的形式实现土地使用权转让的行为是合法的。民事上的合法行为，排除刑事犯罪的可能。

　　从侦查阶段受理本案，到庭审前后无数次的拒理力争和各种方式煞费苦心的沟通，庭审后公诉机关两次申请延期审理;一审法院使用了两次延期权限，用尽了全部审限。其间，团队数次提交补充辩护意见，向院党组、审委会提交书面意见，向上级院争取关注。终于，在石某被羁押的第三年，检察机关作出了撤回起诉决定。

　　虽然九险一生、最终获得撤回起诉的结果，但是本案给石总及其公司造成的打击仍然是毁灭性的。石总的房地产公司原本进入放款阶段的银行贷款流产，正在进行、本应正常精装修交房的开发项目险成烂尾楼。石某及其妻子因本案大病一场、几乎两世为人。三年中，艰难的沟通过程中冷暖自知、百味杂陈;尤其是亲眼目睹有关司法机关刑民不分、固执已见、有罪推定和强硬追诉的“决心”给涉案企业造成的严重后果，着实令人痛心疾首。保护企业家，不应只停留在口号上，应当从涉企业错案赔偿机制做起，才能真正将保护企业家和企业权益落到实处，才能真正使企业家免遭执法偏差甚至是恣意擅断的叵测之灾。

　　张成律师简介

　　张成，北京大成律师事务所高级合伙人，2020年入选《Best Lawyers》杂志“中国最好的刑辩律师”。第三届、第四届中国区“大成杯”控辩大赛刑事组负责人。首都经济贸易大学校友理事会理事、首届校友导师、中国政法大学同步实践教学导师、西北政法大学刑辩实务方向硕士研究生导师、西北政法大学刑事辩护高级研究院研究员。

责任编辑：棕旭