在一些有关公务人员贪污受贿案件的报道中，经常有“某某利用职务上的便利，……构成某某罪”的说法，那么，什么是“利用职务上的便利”?目前，我国刑法中多个罪名涉及了利用职务上的便利之说法，这些罪名不仅是涉及国家工作人员犯罪行为，如受贿罪、贪污罪、挪用公款罪等。也涉及了非国家作人员犯罪行为，如挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等，具体到司法实践中，非国家工作人员相关罪名，主要与民营性质的公司企业人员相关。

　　刑法中利用职务上的便利，最初也是针对国家工作人员犯罪而言。

　　我国 1979 年刑法第一百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役，赃款、赃物没收，公款公物追还。可见，1979 年刑法是最早明确规定的，利用职务上的便利是受贿罪的必备构成要件，也是专指国家工作人员。

　　1982 年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定，对刑法一百八十五条第一款和第二款受贿罪修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百八十五条贪污罪论处。

　　知名律师于兴泉

　　个人简介：于兴泉，资深刑辩律师，大成律师事务所刑委会执行主任。执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。经办的部分案件：某证券公司单位行贿案、山东某港口公司单位受贿案、四川某纸业公司单位行贿案等。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇文章，著有《单位犯罪实务精解》。

　　该规定取消了刑法对于受贿罪利用职务上的便利的要件要求。但是，1985 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理当前经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》再次规定，要把利用职务上的便利与未利用职务上的便利区分开来，利用职务上的便利应当是构成受贿罪不可缺少的要件。

　　1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1989 年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》依旧强调了受贿必须具备利用职务上的便利的构成要件的要求。

　　针对非国家工作人员(如民营企业高管人员)的受贿犯罪，利用职务上的便利之规定较早见于 1997年刑法第一百六十三条规定的公司企业人员受贿罪，内容为：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处 5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”该罪名即为现在的非国家工作人员受贿罪。相应的挪用资金罪、职务侵占罪，都有利用职务上的便利的要件规定。

　　根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，受贿行为中“利用职务上的便利”, 是指利用本人职务范围内的权力 , 即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

　　笔者依据多年来办理职务犯罪案件的司法实践，认为利用职务上的便利，一般包含以下几种情况 ： 一，利用本人职务上的便利。利用本人职务上的便利，是指行为人直接利用本人职务范围内主管、负责或者承办某项公共事务的权力，办理、处置某种具体事务。国家工作人员职务行为的主要内容即办理公共事务 , 其在履行职务的过程中拥有相应的职权，如决策权、指挥权、领导权、管理权、经办权等。国家工作人员依据职权可独立处理公共事务，无需他人配合即可利用本人职权为他人谋取利益，属于利用本人职务上的便利。例如，某民营企业财务总监，擅自将掌管的资金挪作个人生意牟利，后如数归还，此行为明显属于利用其个人掌管财务大权，在没有经过董事会同意的情况下，私自挪用资金，也属于典型的利用职务上的便利，数额较大，构成挪用资金罪。

　　二，利用有隶属关系的国家工作人员的职务便利。2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定 : 刑法第三百八十五条第一款所规定的利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。如果行为人利用其在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权，办理某些事项，实际上仍是利用本人的职权。这个逻辑很简单，行为人虽然不具体负责办理某项公共事务，但他可以指挥受其领导、管理和节制的其他人员办理。由于行为人与“被指挥利用的国家工作人员”之间存在管理体制上的隶属、制约关系 , 这种职务上的制约带有指挥、命令、下级不能不执行的性质。

　　三，利用有制约关系的国家工作人员的职务便利。“制约”关系 ,是指行为人虽然不直接领导、管理其他国家工作人员 , 但其职务范围内的权力能够派生出对其他国家工作人员行为的约束力。这种“制约”关系 , 可能表现在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的约束关系，也有可能是担任某种职务的国家工作人员在处理公共事务时 , 直接与有关单位或人员之间的约束关系。如某银行行长违法发放贷款案中，该银行行长因为接到市长吩咐，为某民营企业发放了一笔贷款资金。实际上，市长并不直接主管银行及行长，但基于某些制约因素，银行行长不得不听从市长的安排从事。此案中，市长是利用了其能够制约银行行长的职务便利，而行长是利用了自己的职务上的便利，因而市长收受贿赂涉嫌受贿罪，银行行长涉嫌违法发放贷款罪。

　　《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，针对当前政府履行职能中存在的突出问题，全面深刻阐释了依法全面履行政府职能的基本要求和主要任务，对于坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，推进国家治理体系和治理能力现代化，具有十分重要的意义。所谓法治政府，就是行政主体按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求，行使权力，履行职责，承担责任。这一方面要求政府在法治化轨道上行使行政权力，防止权力任意扩张，行政行为的主体、权限、依据和程序都要严格遵守法律规范，做到不越权、不滥权;另一方面要求政府全面履行法定职能，经济调节、市场监管、社会管理和公共服务等方面职能都要履行到位，该管的一定要管住管好，做到不缺位、不失职。同时，要有强烈的责任意识和担当精神，积极回应社会公众的需求和关切，对人民群众反映强烈的问题，事不避难，敢抓敢管，切实履行好法定职能。因此，公平、公正、依法尽职尽责使用好自己手中的权力，非常重要。

　　同理，作为非国家工作人员的民营企业管理人员，应依照法律法规以及单位内部的岗位职责，依法履职，不做违背岗位职责原则的事情，为企业发展、为社会进步做出努力。

责任编辑：棕旭