引言

《刑法》中涉及土地的罪名有第二百二十八条非法转让、倒卖土地使用权罪、第三百四十二条非法占用农用地罪、第四百一十条非法批准征收、征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪，近年来涉土地犯罪处于上升高发趋势，比如非法占用农用地罪，在北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心所作的《企业家刑事风险分析报告（2020）》中排名第15位。

司法实践中，对于涉及非法转让土地使用权的罪名争议较大，比如最为常见的一种形式是行为人以股权转让的形式实现了土地使用权（或房地产项目）转让的真实目的时，有大量的以构成非法转让、倒卖土地使用权罪的判决，但是，刊登在法治日报2021年6月16日第9版周光权老师的题为“股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪”一文中认为：以土地使用权为内容的股权转让行为不属于“以股权转让为名，变相违规”转让、倒卖土地使用权，行为人不应当构成本罪。

无独有偶，笔者最近办理了一起非法转让土地使用权罪案件，案情简单明了，但是事实认定和法律适用也都颇有争议。

正文

2010年，李某与村委会签订《占地租赁合同》，租赁村集体工业用地，租期20年，面积40亩，每亩每年300元，租金共24万元一次性交纳。后李某开始跑办集体建设用地使用权手续。在办理过程中因占地租赁合同的格式不符合国土部门登记要求，所以伪造了一份土地转让协议，办理了土地使用权证，村干部在该转让协议和其他申请土地登记材料上加盖了村委会公章。2013年李某将土地转租给某公司。检察院认为，李某应以非法转让土地使用权罪追究刑事责任。

那么，刑法规制的是李某还是村委会？李某第一次是租赁还是转让？第二次是转租还是转让？

对此，我们认为：

首先，从主体上讲，本罪所要规制的行为是对土地使用权的“非法转让行为”，以事实上的“转让行为”的存在为前提，并且在土地使用权转让关系中，刑法只对其中的“转让人”进行处罚，而不规制相应的“受让人”。在司法实践中，因为将农村集体土地转让而构成本罪的情形，主要有以下三种：（1）将农村土地作为宅基地出售；（2）把农村集体土地非法直接变卖；（3）农民将本人承包经营的责任田转让给他人用于房地产开发。这三种情形都是在客观上存在“转让行为”的前提下，刑法只对其中的“不符合法律规定的出售、变卖以及承包转让行为”进行了规制，而没有处罚相应的“购买人、受让人以及承包受让人”。

其次，李某与村委会之间，仅有土地租赁关系，并不存在一个事实上的转让行为。李某与村委会签订占地协议租赁40亩集体建设用地，符合《中华人民共和国土地管理法》以及2008年某省政府出台的《集体建设用地使用权流转管理办法》中土地流转的相关规定，是一个合法的租赁行为，不是一个非法的转让行为，不能仅以一份未履行的转让协议办理了建设用地使用权证就认定李某主观上具有非法转让的目的。即使李某使用了伪造的《土地转让协议》去办理建设用地使用权证，但因为事实上存在着的租赁协议，其本身所享有的土地权益并没有因为转让协议的伪造而有所增加，村委会的土地权益也同样没有因为转让协议的伪造而遭到侵害。因此，伪造转让合同的手段瑕疵，并没有在实质上侵犯国家对于土地使用权的管理制度。

再次，案涉土地第二次流转是一个在原有租赁期限和权限范围内的转租行为。李某虽然在实施转租行为之时，没有经过村委会的同意，但是村委会事后向某工商局出具了书面证明，认可某公司与李某签订的场地租赁协议。而某区管委会的规划审批、某区发改委的立项许可、某局的规划许可、某镇政府的规划审批等也都许可某公司搬迁至该村。所以，该转租行为也是一个原有出租人（村委会）所同意的转租行为，而不是一个非法的转让行为，不能将其纳入非法转让土地使用权罪的评价范围。

作者简介：
 

刘丽云，大成刑委会理事，大成律师事务所中国区高级合伙人，北京大学法学院金融犯罪课程校外授课导师，中国政法大学法学院硕士研究生兼职导师，河北省人大常委会专家顾问团成员、监察司法委专家顾问。

石雅楠，北京大成（石家庄）律师事务所律师，石家庄市破坏耕地鉴定专家成员。

责任编辑：棕旭