核心提示：

　　1.帮信罪的成立要求帮助者主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，该罪近年来判例激增，其判决数量已成为继危险驾驶罪和盗窃罪之后的第三位，案件数量激增背后的主要原因是其“明知”要素在司法实践存在认定泛化与扩张的趋势。

　　2.“网络犯罪解释”第11条对于“有相反证据的除外”的但书规定，应当认定为明确给与被告人以抗辩权，被告人依据该项权利提出的证据不需要达到确实、充分之标准，否则在“控强辩弱”的大背景之下，该但书规定将被直接架空，成为徒有权利保障外表的“花瓶”。

　　3.基于上述情况，飒姐团队主张对于帮信罪“明知”的理解，应当采取“确切知道”的判断标准，对于“推定明知”规则的运用应当更为谨慎，被告人提出的抗辩证据不需要达到确实充分的证明标准，当被告人提出相反证据抗辩时，控方必须提出相应的证据予以反驳，且该反驳必须达到排除合理怀疑之标准，否则法官即应采纳被告人的相反证据抗辩。

　　所谓“帮信罪”，即规定在我国《刑法》第二百八十七条之二中的帮助信息网络犯罪活动罪。近年来，随着大数据、云计算、AI等网络信息工具取得了突破性发展，虽然为社会生产力的发展和民众的生活水平带来了较大的提升，但各类犯罪活动也在网络世界中找到了新的沃土。2019年后，以最高检出台一系列关于信息网络、数据类司法解释为节点，我国司法机关开始对信息网络类犯罪重拳出击，以帮信罪为代表的各类数据犯罪一时之间暴增。今天飒姐团队就从帮信罪入手，为金融领域、科技领域的从业伙伴们解析数据犯罪，避免踩线危机。

一、什么是“帮信罪”

　　帮助信息网络犯罪活动罪乃指我国刑法第二百八十七条之二规定的“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。”

　　该罪始设立自2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》第29条，该罪增设后直至2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“网络犯罪解释”)发布前，在实践中基本处于“沉睡状态”，但在此后，由于“网络犯罪解释”奠定了该罪明知的“推定规则”，因此该解释发布后特别是2021年后该罪的适用呈现出急剧扩张的趋势。

　　目前其判决数量已经仅次于危险驾驶罪与盗窃罪，位列“三甲”，如此巨量的判决一方面确实体现了我国打击网络犯罪的决心，另一方面也引起了实务界及学界对于该罪过度扩张适用的忧虑，其中该罪“明知”应当如何认定的争论即是这一忧虑的体现。

二、从沉睡到泛滥，“帮信罪”经历了什么？

　　在“网络犯罪解释”公布以前，学界对于“明知”的探讨存在多种理论争鸣，也正因如此，实务界对于帮信罪的认定仍极为谨慎，这种谨慎体现在2019年“网络犯罪解释”公布前几乎没有帮信罪的判例。“网络犯罪解释”直接确立了“推定明知”规则，该解释第十一条规定，“为他人实施犯罪提供技术支持或帮助，具有下列情形之一的，可以认定为明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。”

　　该条以此确立了推定明知规则。值得注意的是，该条存在但书“但有相反证据的除外”。在实务中，这条但书条款基本处于无用的状态。

三、“帮信罪”泛滥的深层原因

　　出现这样的尴尬局面亦有其深层次原因。

　　第一，该但书并未明确列举具体的有哪些相反证据可供出罪。基层法院的司法工作人员由于没有明确的出罪证据的参考，往往不敢直接做出无罪判决，二审法院又因要保证“改判率”，帮信罪本身属于轻罪等种种原因，对于存疑的案件往往也“维持了事”，并未做出相应的改判。

　　第二，对于提出的相反证据应该达到怎样的标准，规定并不明确。换言之，“有相反证据的除外”这句规定过于模糊，提出的相反证据应该达到怎样的标准?是否要达到足以排除合理怀疑?(或言之是否要达到证据“确实、充分”之标准?)如果要求达到这样高的标准，无异于让被告人自证无罪，这显然违背了现代刑法的根基。如若不是这样，那要达到一个怎样的标准?由于该解释并未做详细规定，司法工作人员想要运用该“但书”，恐怕也无从下手。

　　第三，刑事政策无疑对于刑事司法具有重要的指引作用，在反电诈、反网络犯罪这样一个大背景下，严厉打击网络犯罪无疑是正确的选择，司法工作人员都在讨论如何“入罪”，对于如何“出罪”的但书条款，自然缺乏相应的重视。

四、对于“推定明知”的反驳，并非被告人的义务

　　飒姐团队认为，必须明确“网络犯罪解释”第十一条“但书”的意义。确立被告人提出相反证据的性质及证明标准，以实质性激活该解释第十一条“但书”的规定。首先，对于“有相反证据的除外”这一规定允许被告人对于“推定明知”提出反驳。那么这种反驳究竟是被告人的权利，还是被告人的义务?

　　飒姐团队认为，对于“推定明知”的反驳，并非被告人的义务。“明知”是帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成要件之一，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条明确规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担;第五十二条明确规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

　　换言之，被告人并没有提出证据证明自己无罪或者罪轻的义务，否则对于被告人的证明责任要求就会过于严苛，在我国司法环境之下，无疑相当于将“但书”作为无用的花瓶。换言之，但书条款规定的对于“推定明知”的反驳，实际上是被告人享有的一项抗辩权，该抗辩权的行使不需要达到使法官排除合理怀疑的标准，或言之不需要达到“确实、充分”的标准，该抗辩只要能够哪怕稍稍撼动法官内心的确信，公诉方就必须相应提出更为充实的证据证明被告人“明知”，否则推定明知就不能成立。

五、余论

　　值得注意的是，除了“推定明知”的问题，帮信罪中“明知”的认定在实务中还存在诸多扩张适用的问题。甚至有的基层法院认为，“明知他人利用信息网络实施犯罪”包括了“知道他人可能犯罪”甚至包括了“知道他人可能从事违法行为。”这显然是严重违反罪刑法定的行为。

　　对于第一点将“明知他人犯罪”认定为“明知他人可能犯罪”无异于直接将“明知”这一构成要件去除。这就好比某甲出售菜刀给某乙，菜刀就功能而言当然可以用来杀人，某乙用菜刀杀人也是一件可能的事情。某甲完全可以做出这样的认知：某乙用菜刀可以切菜，也可以杀人。但基于这样的认知认定某乙一旦用菜刀杀了人，某甲就是故意杀人罪的帮助犯，这显然是荒谬的。

　　对于第二点，将“明知他人犯罪”直接等同于“明知他人违法”也严重违反了罪刑法定原则。我国刑法对于“犯罪”和“违法犯罪”做了严格的区分，我国刑法共有九处涉及“违法犯罪”的表述，如刑法第二百八十五条之三【提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪】明确规定了“……明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序……”而帮助信息网络犯罪活动罪的法条则规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪”，可见我国刑法分则是明确区分了“违法犯罪”和“犯罪”的，以违法的明知替代犯罪的明知，显然违反了罪刑法定原则。不当扩大了本罪的规制范围。

六、写在最后

　　帮助信息网络犯罪活动罪在“明知”的认定上本身就存在模糊之处，“网络犯罪解释”中的但书条款又缺乏相应明确的指引，故帮信罪近年来存在扩大适用的趋势，广大朋友应当注意上述之情况，共同推进帮信罪限缩路径之探索。

作者介绍：

　　肖飒律师团队，由北京大成律师事务所高级合伙人肖飒牵头，在数字资产、数据合规、金融科技等民商事业务领域，以及刑事合规、反腐败和反商业贿赂、网络安全犯罪等刑事业务领域有丰富的法律服务经验。

　　团队负责人肖飒，系北京大成律师事务所高级合伙人，北京市律师协会数字经济与人工智能领域法律专业委员会副主任、法学博士、仲裁员，擅长数据合规、数字经济、刑事辩护、刑事合规、金融科技领域法律服务，曾代理国内NFT第一案二审、河南村镇银行系列案件，并为大型企业提供科技创新业务合规、金融创新业务合规法律服务。担任北京大学法学院法律硕士研究生实践指导老师、中国人民大学法学院法硕实务导师、中国政法大学法律硕士学院兼职导师等职务。荣登2023《中国知名企业法总推荐的律师》推荐名录、2024《中国知名企业法总推荐的优秀律师&律所》推荐名录年度客户精选律师。

责任编辑：棕旭